Colombia

En 2018, Colombia fue el país más demandado ante tribunales de arbitraje internacional por parte de inversores extranjeros. Desde el principio del nuevo milenio, los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos apuraron la firma de tratados bilaterales de inversión y de libre comercio sin ningún tipo de debate público ni estudio de impacto medioambiental o social. Una de las consecuencias ha sido la avalancha de demandas de arbitraje de empresas mineras, entre otras, exigiendo indemnizaciones multimillonarias por cambios regulatorios o decisiones judiciales, por ejemplo, sobre los derechos de explotación. Esto podría acentuarse en el futuro de llevar a cabo políticas de protección ambiental, climáticas o sobre transición energética justa.

(publicado en Mayo 2023)

El universo de tratados con protección de inversiones en Colombia

Colombia se subió tarde al tren de la firma de Tratados Bilaterales de protección de la Inversión extranjera (TBI) y Tratados de Libre Comercio (TLC) en comparación con otros países en la región. El grueso de los tratados no se firmó hasta inicios de los 2000. De hecho, los TLC no entraron en vigor hasta pasado el año 2009. Pero una vez que comenzó el proceso de negociación, los gobiernos colombianos apretaron el acelerador. Mientras que en muchos países se ponía un freno a la firma de tratados con protección de inversiones bajo el modelo de los años noventa y se comenzaba incluso una discusión acerca de la necesidad de su renegociación, Colombia avanzaba sin considerar los riesgos que este tipo de tratados conlleva. Hasta la fecha, Colombia tiene vigentes 8 TBI y 9 TLC que incluyen un capítulo de protección de inversiones.

Los TBI son tratados que versan directamente sobre los derechos de los inversores extranjeros (con cláusulas como Trato Justo y Equitativo, Trato Nacional, Trato No-Discriminatorio, Expropiación Indirecta). La mayoría de los TLC, que se supone son “acuerdos comerciales”, incluyen también un capítulo de inversiones que incorpora el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés, Investor-State Dispute Settlement). Tanto los TBI como las disposiciones de dichos capítulos de inversión de los TLC han sido utilizados por los inversores extranjeros para demandar a Colombia. Los TLC no tienen fecha de vencimiento ni deben ser renovados, sino que continúan vigentes hasta que alguno de los Estados manifiesta su voluntad de renegociación o terminación. Por su parte, los TBI sí plantean periodos de renovación. Actualmente, cinco de ocho TBI vigentes para Colombia podrían rescindirse ya, si el gobierno así lo dispusiera. Hasta 2025, siete de los ocho TBI, o sea casi la totalidad de los TBI de Colombia, podrían denunciarse unilateralmente.

Existen también diez TBI firmados, pero aún no ratificados. Entre los más recientes están el TBI con España, firmado en 2021 y el TBI con Venezuela, firmado en febrero 2023. En el primer caso, se trata de una ‘modernización’ del TBI existente, lo que implica por ejemplo la sustitución del mecanismo ISDS por la propuesta de la Unión Europea de resolución de controversias inversor-Estado: la Corte Multilateral de Inversiones. Dicha Corte aún no fue establecida, ya que sigue siendo punto de debate en las negociaciones por una reforma del sistema de arbitraje en la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (CNUMDI). Vale mencionar que dicha Corte no subsana el desequilibrio del sistema de arbitraje, solo regula algunos aspectos procesuales. En cuanto al TBI con Venezuela, se trata del primer TBI firmado por el gobierno de Gustavo Petro. Este TBI se basa en un nuevo modelo que restringe los privilegios de los inversores y limita las cláusulas que pueden usar, pero sigue habilitando el mecanismo ISDS (aunque de una forma más acotada). Los TBI pendientes tienen que contar con la aprobación de la Corte Constitucional de Colombia. En el caso del TBI entre Colombia y Francia por ejemplo, la Corte emitió la sentencia C-252, solicitando al gobierno que realice una declaración interpretativa con Francia para aclarar el significado de cláusulas claves del Tratado, como por ejemplo, la de Trato Justo y Equitativo y, en particular, el concepto de expectativas legítimas.

Colombia · El país más demandado en 2018

En 2018, Colombia fue el país más demandado a nivel mundial, con seis demandas en tan solo un año. Los años siguientes, el número total de demandas continuó creciendo. En total, desde la primera demanda en 2016 hasta marzo de 2023, Colombia ha recibido 21 demandas de parte de inversores extranjeros ante tribunales de arbitraje internacional. El 90% de las demandas contra Colombia fueron registradas en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

Estado de las demandas y montos de los casos

Hasta fines de marzo de 2023 se habían resuelto ocho de las 21 demandas contra Colombia, mientras que 13 se encontraban pendientes. De las demandas resueltas, cinco no fueron favorables al inversor. En la demanda iniciada por Glencore en 2016, el Tribunal resolvió a favor del inversor y ordenó a Colombia a pagar 19 millones de dólares. Cabe mencionar que hay otra demanda, la de EcoOro vs. Colombia, en la cual el tribunal ya le dio la razón al inversor, pero aún no definió el monto del laudo. El caso de EcoOro pone de manifiesto uno de los principales problemas del arbitraje de inversiones que tiene que ver con el trato privilegiado que reciben los inversores extranjeros en los tribunales de arbitraje. Pues la justicia nacional colombiana ya había decidido que no se podía realizar ningúna explotación minera en el páramo de Santurbán debido a las graves consecuencias ambientales y de acceso al agua potable para la población que podía generar dicha actividad. Esta decisión fue ignorada por los tribunales de arbitraje. Mientras, están en curso otras dos demandas adicionales de las compañías canadienses Galway Gold por 196 millones de dólares y de Red Eagle por 118 millones de dólares por las mismas medidas adoptadas en favor de la protección del páramo. Es así como los tratados con protección de inversiones generan un sistema de justicia paralela que permite a los inversores saltarse los tribunales nacionales y acudir directamente al sistema privado de arbitraje internacional.

Vale recordar que en cada una de las demandas, el Estado tiene que pagar los costos del tribunal y de su bufete de abogados, además de los costos del inversor en caso de perder una demanda. De hecho, en la demanda perdida contra Glencore, Colombia fue ordenada a reembolsarle más de 2.2 millones de dólares de sus costos, llevando el total del laudo entonces a 21.3 millones de dólares. Con este dinero, se podrían haber financiado las actividades de la Superintendencia de la Economía Solidaria de Colombia durante casi un año y medio, ya que su presupuesto en 2021 fue de poco más de 15.2 millones de dólares. Es interesante saber que Glencore ya registró tres demanda ISDS contra Colombia. Las otras dos aún siguen pendientes.

Aún hay 13 demandas pendientes en las cuales los inversores piden más de 2.800 millones de dólares en compensación, monto superior al presupuesto destinado a la implementación del Acuerdo de Paz durante los cuatro años del gobierno de Ivan Duque. Vale mencionar que en cuatro de las 13 demandas pendientes no se conoce el monto exigido por el inversor. Entonces, la suma en realidad es aún mayor.

Además, en la primera demanda que se registró en contra de Colombia, la empresa estadounidense Cosigo Resources reclama 16.500 millones de dólares por la cancelación de un permiso de exploración y explotación de una mina de oro en el sur de Colombia que luego fue declarada reserva natural. El informe de litigosidad de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de Colombia no incluye esta demanda en su listado, lo que indica que fue discontinuada, pero no hay otras fuentes de acceso públicas que corroboren este dato.

Los inversores que demandan

El total de las demandas contra Colombia fueron presentadas por inversores de Estados Unidos, Canadá y Europa. Mientras que hasta 2019 la gran mayoría de los inversores (70%) provenía de Estados Unidos o Canadá, en los últimos años la balanza se ha ido emparejando. Hasta marzo de 2023, el 52% de los inversores que demandaron a Colombia provenían de América del Norte, mientras que de Europa eran el 48%.

Sectores en que se registran las demandas

Colombia tiene una economía basada principalmente en la explotación de recursos naturales y agrícolas. No sorprende entonces que casi la mitad de las demandas provenga del sector minero y de explotación de hidrocarburos. Le siguen los sectores de información y comunicación, y servicios financieros y de seguros con tres demandas; y construcción y suministro de electricidad, actividades profesionales, científicas y técnicas y transporte, con una demanda.

Conclusión y Recomendaciones

En muy pocos años, Colombia ha recibido una cantidad notoria de demandas ISDS, a pesar de contar con relativamente pocos tratados con protección de inversiones en comparación con otros países latinoamericanos. Si Colombia no revisa su régimen de protección de inversiones, el número de demandas va a aumentar indefectiblemente. Cualquier nueva regulación para proteger el medio ambiente, los derechos humanos y laborales al igual que cualquier modificación de la política impositiva, por ejemplo, pueden ser motivo de una demanda de arbitraje para un inversor extranjero. Esto debilita funciones básicas del Estado, como son su potestad legislativa y la independencia del poder judicial. Afrontar los nuevos retos, como la crisis climática, la crisis sanitaria, pero también los múltiples conflictos ambientales y sociales que Colombia confronta en la actualidad requieren medidas innovadoras y flexibles que sean capaces de adaptarse a las necesidades del momento. En cambio, los tratados con protección de inversiones podrían poner freno a estas iniciativas, pues podrían suponer nuevas demandas millonarias si las nuevas medidas legislativas van en contra de intereses corporativos.

Una política soberana, enfocada en el bienestar de la población, la protección del medio ambiente, del clima y la promoción de empresas de la economía local es irreconciliable con los derechos que los tratados de protección de inversiones les otorgan a los inversores. Si Colombia quiere salir del círculo vicioso de recibir demandas ISDS cada vez que quiere modificar sus políticas y regulaciones, resulta imprescindible revisar su régimen de protección de inversiones. La única manera que Colombia puede evitar nuevos arbitrajes de inversión es denunciando los tratados y acuerdos de comercio e inversión ya firmados y renunciando a renovarlos o firmar otros nuevos, ya que posibilitan la interposición de más demandas.

Para ello, recomendamos:

Realizar una auditoría integral de todos los tratados con protección de inversiones y sus impactos para la economía y sociedad colombiana.

• Suspender la posibilidad del uso de demandas inversor – Estado por parte de empresas extranjeras mientras dura la auditoría y tomar los pasos necesarios una vez terminada ésta.
• Exigir a las contrapartes con las que están vigentes los tratados comerciales con protección de inversiones (como Canadá y EEUU) la exclusión de ISDS de los tratados y la reducción sustantiva de los derechos de los inversores incluidos en los capítulos de inversión de estos tratados.
• Salir del CIADI y promover opciones del uso de la justicia nacional para la resolución de disputas entre inversores
  y Estado.

No firmar nuevos tratados con cláusula de protección de inversiones, sino:

• darle primacia a la protección de los derechos humanos y ambientales, ecosistemas, los sectores básicos para la vida del país: energía, alimentación, servicios públicos, su soberanía ante las reglas internacionales de inversión.
• posibilitar la participación de las poblaciones afectadas por proyectos con empresas extranjeras de acuerdo con el consentimiento previo, libre e informado, el monitoreo y evaluación de su desarrollo. En caso de incumplimiento, garantizar el derecho a la búsqueda de justicia y reparación de comunidades ante abusos de poder empresarial.
• exigir la responsabilidad de las empresas transnacionales que invierten en el país en términos laborales, sociales, ambientales coherentes con las mismas regulaciones que tienen en sus países de origen.